浅析股东的同业竞争禁止条款

刘凯湘

所谓同业竞争禁止义务,是指特定主体依据法律规定、约定、决议或单方意思表示而负担的,在一定的时间或者空间内禁止从事或为第三方从事与相关当事人相同以及构成或者可能构成竞争关系的业务之义务。在民商事活动中对特定主体科以同业竞争禁止义务的目的和价值主要在于保护相关利益主体——包括投资人、股东、公司以及其他合作伙伴的利益,保障有序的竞争秩序,防止无序竞争和恶性竞争。同时,在一些情形下,这种做法也是商业伦理道德的体现。因此在国内民商事领域和国际民商事领域均有广泛的适用。

作为民事义务的一种,同业竞争禁止义务在民商事领域中以繁多的形态广泛地存在着:义务主体既可以是相对权利人的股东、代理商、合伙人、交易的相对方等等与相对权利人存在基础法律关系的当事人,也可以是与之不存在任何基础法律关系的当事人。义务的产生既可以依据法律规定、协议约定,也可以基于义务人单方的承诺。而义务的具体内容,当然更是各不相同。其中,股东的同业禁止义务因为其义务主体的特殊性,涉及到了民法、公司法、金融法、竞争法等多个法律部门,存在内部、外部等多种法律关系,兼具私法、公法的双重色彩,故具有较大的梳理和研究价值。

股东同业竞争禁止条款的概述

在法定的股东同业竞争禁止义务之外,更为重要且广泛存在的是依据当事人的意思表示成立的非法定的股东同业竞争禁止义务。当事人通过意思自治,在法定的范围之外设立内容更加丰富、范围更加广阔的股东同业禁止条款,从而更加充分的实现自己的经济目的。

一、股东同业禁止条款的表现形式。作为法律行为的一种,股东同业禁止条款的表现可以有多种形式。最主要的是双方行为,即通过合同予以约定。当股东同业禁止条款的订立过程由双方参与,且双方所期待的股东承担同业禁止义务之法律后果是因他们之间相互一致的意思表示而产生的时,就可以说股东同业禁止条款的表现方式是合同方式。合同既可能是双务的,也可能是单务无偿的。其与单方行为的区别在于有无双方参与以及意思表示一致的过程,而非有无对价。

第二种表现形式是单方行为。如义务股东的单方声明、承诺等等。单方法律行为中的一部分行为,直接涉及的仅仅是这个人的权利领域,如先占无主物的行为和抛弃所有权的行为等。

股东的同业竞争禁止条款还可以通过共同行为、协议、决议等多方法律行为予以表现。其中,较为特殊的是决议的表现形式。所谓决议,是人合组织、合伙、法人或法人之由若干人组成的机构(如社团的董事会)通过语言形式表达出来的意思形成的结果。决议可以以全票一致通过的方式作出,也可以以多数票通过的方式作出。决议主要调整该组织内部的关系,如为组织成员制定行为准则,给根据章程规定执行决议的人颁布指示等。股东的同业竞争禁止义务可以在公司章程或者股东大会上以决议的形式产生,而只要决议不违反法律的强行性规定和公司章程,义务人即使反对,也对其产生禁止同业竞争的拘束力。

二、股东同业竞争禁止条款的内容。一般而言,一个较为完善的股东同业竞争禁止条款除了成立所必需的一般性的内容外,还应当包括以下内容:(一)限制的范围,即应在哪些地域内,就哪些产品或者服务等等承担同业竞争禁止义务。(二)限制的方式,即义务人不得以何种方式进行同业经营。如本人及关联公司不得采取直接或间接销售、不得通过第三人直接或间接销售等。(三)兜底性条款,为了避免限制方式列举的不完整性而出现以后争议的隐患,应当加上诸如“其他义务人能够知悉或者控制的同业竞争情形,均适用本条款予以禁止”。(四)承担义务的期限或义务终止的情形,明确股东同业竞争禁止条款的失效事由及有效时间范围。(五)违反的后果,以方便违反同业竞争禁止义务的情形出现后方便确定赔偿数额和赔偿形式。如对违约造成的损失全额赔偿、因违约所获利益归入公司、违约金的支付、股东资格的丧失等等。

三、同业竞争禁止条款的法律效力。同业竞争禁止条款适用合同法、公司法中关于合同、协议效力的一般规定。即只要不存在违反法律行政法规的强制性规定、公司章程的规定或者违反公序良俗,同业竞争禁止条款即为有效条款,对当事人均有约束力。守约方可以援引条款中的约定向违约方主张违约责任。需要特别提醒的是,股东同业竞争禁止条款的成立应避免构成垄断,否则不但相关条款无效,而且要承担因垄断行为而产生的民事责任和行政责任。

违反禁止义务的责任与救济

这里应当区分违反法定的股东同业竞争禁止义务与违反约定的股东同业竞争禁止义务的不同情形。

首先,在违反法定的股东同业竞争禁止义务而造成他人损失的情形下,就民事责任而言,因为不存在约定,违约责任也就无从谈起,只能考虑是否构成侵权责任。虽然不属于侵权责任法规定的特殊侵权行为,但是违反法律的强行性规定本身就存在过错,因此原告只需证明自己遭受损害事实、被告的违反法定义务的行为以及二者之间存在因果关系,违反法定的股东同业竞争禁止义务即构成侵权。违反法定同业竞争禁止义务的股东应当赔偿被侵权人受到的损失,被侵权人的损失难以确定的,按照其实施侵权行为而获得的利益赔偿,被侵权人因此获得利益难以确定且双方协商不成的,由法院确定赔偿数额。

其次,在违反约定的股东同业竞争禁止义务的情形下,如果当事人约定了违反义务的后果,则按照约定的方式和数额承担违约责任。如果约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的,违约股东可以请求法院予以增加或者适当减少。如果当事人并未约定违反股东同业竞争禁止义务的后果,则应按照合同法第113条第一款的规定予以赔偿。

最后,当双方就股东法定的同业竞争禁止义务进行约定的,则要进行具体分析。如果法律不允许当事人变更或者免除相关义务的,约定无效,适用法律的规定由股东承担侵权责任。如果约定内容符合法律的规定且是对法定义务的具体细化,则应优先适用约定的救济方式,追究股东的违约责任。如果按照法律规定的条件免除股东同业竞争禁止义务的,则股东不再承担违反法定义务之责任。

需要特别说明的是,如果上市公司的控股股东违反了基于法律规定而作出的同业竞争禁止承诺的,属于前段所述的“就股东法定的同业竞争禁止义务进行约定的,如果约定内容符合法律的规定且是对法定义务的具体细化,则应优先适用约定的救济方式,追究股东的违约责任”的情形。应当按照合同法第113条的规定对广大投资者包括可期待利益在内的损失承担违约责任。